Notícia: sentença de procedência no processo 0019006-17.2017.4.01.3400

11/04/2019

Juízo declara inexigibilidade de pagamento de quota de participação sobre custeio do auxílio pré-escolar ou auxílio-creche por parte dos servidores filiados à UnaReg e determina a devolução de valores já descontados da remuneração dos substituídos das Agências Reguladoras.

A 13ª Vara da Sessão Judiciária do Distrito Federal concedeu tutela de urgência à União Nacional dos Servidores de Carreira das Agências Reguladoras (UnaReg) determinando que as Agências Reguladoras Rés – ANS, ANEEL, ANAC, ANTAQ, ANVISA, ANP, ANCINE, ANATEL, ANTT e ANA – devolvam valores descontados a título de cota-parte da assistência pré-escolar da remuneração dos associados da Autora, UnaReg. O Juízo, em sede de sentença, ainda declara a inexigibilidade desse pagamento de cota de participação por parte dos servidores, bem como determina que as Rés se abstenham de futuros descontos semelhantes.

A lide diz respeito à contestação, por parte da Autora, da constitucionalidade e legalidade do Decreto n° 977/1993, que disciplina a partilha do custeio do auxílio-creche ou auxílio pré-escolar entre a Administração Pública e seus servidores, e da Instrução Normativa nº 12/1993, a qual fixa os critérios gerais relativos à variação possível de percentuais da cota-parte que seria atribuída aos substituídos.

A inconstitucionalidade e ilegalidade das supracitadas normas, já confirmadas em sede de sentença, se devem ao fato desses dispositivos normativos secundários contrariarem normas constitucionais e leis hierarquicamente superiores no ordenamento normativo brasileiro, quais sejam os artigos 7º, inciso XXV, 208 e 227 da Constituição Federal, bem como o artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e o artigo 4º, inciso II, da Lei de Diretrizes e Bases.

A exemplo, o artigo 7º, inciso XXV, prevê dever institucional do Estado de fornecer assistência gratuita em creches e pré-escolas aos dependentes de até 5 (cinco) anos do trabalhador. Em mesmo sentido, essa assistência integra artigo 54, inciso IV, do ECA, sendo também devida até que o dependente complete o sexto aniversário. Sendo expressa a determinação legal e constitucional do provimento da assistência direta, com creches próprias, ou a conversão do dever estatal em pecúnia indenizatória, conclui-se que é inexigível a coparticipação do beneficiário no custeio do auxílio-creche, conforme entendeu o Juízo da 13ª Vara Federal de Brasília no julgamento da presente ação coletiva. Ainda, em se tratando do caráter indenizatório da pecúnia ressarcida aos servidores, pode-se dizer que é uma contradição em termos pedir que o indenizado participe do pagamento de sua indenização: segundo jurisprudência pátria consolidada no TRF1, o ônus deve ser custeado totalmente pela União, que não pode transferir, a menos que se institua por lei em sentido estrito, as consequências do descumprimento de seu dever social com as crianças em idade pré-escolar e seus responsáveis.

Compreende-se, então, que os artigos 7º, 208 e 227 da Constituição Federal, o artigo 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como o artigo 4º da Lei de Diretrizes e Bases são normas incontestavelmente primárias em relação ao Decreto n° 977/1993 e à Instrução Normativa nº 12/1993, que têm natureza regulamentar, e não legislativa. Havendo antinomia jurídica entre estes dispositivos regulamentares e aqueles dispositivos legislativos, o Juízo da 13ª Vara de Brasília sentencia, em conformidade com o princípio geral da especialidade e a hierarquia normativa, que “ os preceitos infralegais contidos no Decreto no 977/93, inovaram na ordem jurídica, extrapolando o disposto na Lei n.08.069/90, restando indevida a participação do servidor no custeio do auxílio-creche”.

Além de instituir a indevida participação do beneficiário no custeio da parcela indenizatória e afastar-se parcialmente de sua obrigação sem autorização legal, a Administração Pública ainda perpetra, no mesmo ato, enriquecimento ilícito, vez que exigia algo que não lhe era devido ao subtrair proventos indenizatórios de seus servidores substituídos.

Na decisão, a juíza federal Edna M. S. M. Ramos confirma que “da leitura da Lei n° 8.069/90 (art. 54, IV) e da CF/88 (art. 208, IV), nota-se que a oferta da educação (creche e pré-escola) aos dependentes (faixa etária de zero a 06/05 anos) é obrigação do Estado, que não se pode transferir por via indireta que seja, sequer em parte aos servidores”. De acordo com a jurisprudência do TRF1 citada pela magistrada, a assistência pré-escolar “trata-se de forma indireta de atendimento da diretriz constitucional em apreço, que deve ser concretizada mediante a fixação de um piso com valor certo (em relação ao qual inexiste discussão) pela própria Administração, cabendo aos servidores o ônus de complementar as despesas na hipótese em que optem pela contratação de instituições mais onerosas”.

Segundo a advogada Juliana Britto Melo, do escritório Fonseca de Melo & Britto Advogados e que representa a UnaReg na ação, a aplicação do Decreto n° 977/1993 e da Instrução Normativa nº 12/1993 gerou prejuízos mensais para os servidores, visto a evidente e ratificada inconstitucionalidade e ilegalidade dessas normas. Dentre os pedidos formulados pela advogada – e acolhidos pela MMª Juíza Edna Ramos –, está a devolução dos valores indevidamente descontados, acrescidos de juros moratórios e corrigidos monetariamente.

O advogado João Marcos Fonseca de Melo, também representante da UnaReg nesse processo e parte da equipe do escritório Fonseca de Melo & Britto Advogados, lembra que o auxílio-creche e seu ressarcimento em pecúnia é devido não somente por estar garantida a educação infantil gratuita (até os 5 (cinco) anos) em Constituição, mas também porque há uma profunda deficiência nas atividades diretas da União Federal, nesse tema. Quanto a isso, o advogado traz à luz dados do Anuário da Educação Básica 2017 para frisar que só há vaga em creche pública para 30% das crianças de 0 a 3 anos, e, mesmo assim, o Brasil investe apenas 0,6% do PIB em educação infantil, percentual bem menor do que a média mundial. Logo, é lógico concluir que essa omissão da Administração Pública deve ser compensada financeiramente, para que os cidadãos busquem por conta própria uma instituição de educação infantil para seus dependentes. João Marcos pontua ainda que o ônus imputado exclusivamente à União é contrabalanceado pelo benefício que a Administração Pública recebe ao prestar a assistência e, consequentemente, manter o agente público mais eficiente no trabalho diário.

Assessoria de Comunicação – Escritório Fonseca de Melo & Britto Advogados

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